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内容摘要：　因此，如何安排各种权利类别的位置，切实反映了转型社会中的现实诉求，也成为未来改革的基本指引。

因此，如何安排各种权利类别的位置，切实反映了转型社会中的现实诉求，也成为未来改革的基本指引。

《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》，法〔2006〕316号。人们千方百计去上访，在国家信访局门口排起伸冤控诉的长队。

这部分是因为，法治我们很难定义，而非法治却易辨识。一家典型的基层法院大约受理40件行政案件。在很多领域，行政机关实际上根据**意见之类的指导性文件实施管理。例如，谣言是否应当一概消除和禁绝？房价高到什么程度才需要政府干预？竞技体育的举国体制是否应当继续？哪些领域国有企业不宜进入？对这些问题，如果说以前我们讨论的是政府应当管什么，那么现在应当侧重的是政府不应当管什么。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

[80] 这个数字不算小，但与公众普遍感觉的官员违法情况相比，差距似乎仍然很大。[14] 这一规定很好地体现了政府职能的辅助性和有限性理念。然而，通往法治的道路并不见得因此一马平川，因为法治镶嵌在一个社会的政治、经济和文化结构中，决非几人之力就能成功。

行政强制规范了，各种不通过行政机关实施的强制还没有，例如从开设微博、购买火车票到购买菜刀等各种形式的实名制，以及在网络上大规模地删除谣言。首先，上述规定并没有提及执政党。[85] 最高法院的司法解释规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。因此，党政一体化的做法有违党政分离的原则，妨碍了行政法治的贯彻，从长远看反而可能损害党的执政地位。

专项整治所针对的，往往是行政机关长期忽视和懈怠、因而积重难返的问题。[60] 参见《国务院关于全面推进依法行政的决定》，国发〔1999〕23号。

[4] Stanley B. Lubman, Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao （Stanford University Press, 1999）。此后，随着对撤诉率过高的忧虑和高层机关强调不应无原则动员撤诉，撤诉率不断下降至30％左右。行政机关对其工作人员的管理行为，包括奖惩任免，视为内部行政行为，而排除在诉讼范围之外。[34] 具体的措施并非全不合理，但整体而言，意识形态领域的管理缺乏事先确定、可以预期的规则。

法规条文本身的错位、越权甚至依法打架，更是对有法可依的巨大考验。对于一个违法的行政行为，可以由上级政府以至国务院予以改变或者撤销，也可能由人大或者法院撤销。法治与人治的辩论已成往事，法治与法制的辨析也已终结。此外，行政机关具有普遍约束力的决定应当采取特定的形式，有的却没有采取特定形式。

这方面一个极端的例子是卫生部下属的全国牙病防治指导组。全国人大或其常委会先后授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行（1984年），以及在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条例（1985年）。

这是为了规避《行政处罚法》关于规章不能设定吊销许可证的规定。[59] 《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》（中共中央1990年7月31日印发）第23条规定，有的党内法规公开发布。

在机构改革中出现了相当多的二政府性质的事业单位和行业协会。田毅、王颖《一个法官的命运与法条抵触之辩》，《二十一世纪经济报道》2003年11月17日。[53] 与立法过程中公众和专家的参与相比，立法文件的公开无疑是法治更为基本和起码的要求。黄学贤《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。对于实施违法行为的行政官员，应当有一个追惩机制。二、依法立法 前面讲职权法定，我们是把法律看成国家正在实施的一套规则体系，而未细究那些具体的规则是如何生成的。

[12] 但是，法规数量的增长并不等同于法治的提升，法规大全的集成也不等于法治的建成。这就导致处以1000元的罚款依法应当听证，而征收高达数十万元的社会抚养费却无需听证。

不是行政机关自授权力，随意而行，而是行政权责由法律规定，政府奉法而行。这一原则在一系列的立法中都有体现。

《人民法院组织法》和《行政诉讼法》也做了同样规定。例如，《高等教育法》（1998年）第39条规定，国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。

为了确保争议得到公正解决，这个机构应当具备几个条件：第一，它应当是中立的，不能置于行政机关内部，而必须超脱于行政的日常运作和日常关切。《行政许可法》第5条：有关行政许可的规定应当公布。至于在制定机关、程序和形式上具有特定性的法律、法规和规章，则用正式立法来指称。法律的渊源可以也应当保持足够的开放性，但规则的明确性、一致性、稳定性这些法律的基本品性必须坚守。

[35] 这一内容模糊的规定给政府信息公开工作设置了巨大障碍，也否定了《条例》起草者所宣称的以公开为原则、以不公开为例外的说法。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，国发〔2008〕17号，第13条。

理论上，一个国家的法可以是通过长期的习惯形成，可以通过立法、行政机关制定的法律文件来规定，也可以存在于司法判例、法律学说等其他渊源之中。三个至上是2007年底在一次全国政法工作者的座谈会上提出的。

因此，政府守法的状况才是行政法治的基本标尺。相关报道，参见曹海东、李廷祯《煤老板绝地反击 质疑山西煤改违法》，《南方周末》2009年11月5日。

在像模像样地行使认证职能多年以后，却被揭发其实只是一个合法性可疑的民间机构——两个人两张桌忽悠了13亿人。一些似是而非的说法造成了法治理念的困惑，大规模、长期性的违法现象以及与之相伴的运动式执法还不少见，法律监督体制面临失效。在中国这样一个立法种类多样、层次繁复的国家，这套规则与别的国家相比就更显复杂。但《实施纲要》旨在从行政部门的角度提出推进依法行政的指导思想、基本原则和主要措施，而不是为行政法治提供一个全面的、有学术意义的评价体系。

也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。对于受害人的损害，国家依法予以赔偿。

[33] 对互联网络的管理，除了大量使用防火墙过滤，还要求从业单位自动清除有害信息。相关评论参见赵正群《打假的司法审查标准》，《人民法院报》2001年1月8日。

在人身权、财产权之外，还有各种政治权利和社会权利。秦逸、崔宁宁《辽宁小煤矿一律停产整顿》，《时代商报》2005年3月18日（省政府要求，全省小煤矿一律停产整顿，经省煤炭工业局验收合格后方可复工）。